商标法最重要的基本问题之一是混淆误认可能性的判断，而涉案的商品和服务是否构成类似则是混淆误认可能性认定所要考量的重要因素。本文将以近年商标授权确权案件中出现的《类似商品和服务区分表》（以下简称“《区分表》”）突破为背景，探讨《区分表》在类似商品和服务判断中的作用。

    中国商标局根据《尼斯分类》制定了《区分表》。《尼斯分类》最主要的分类标准包括以下两点：（1）商品主要按功能、用途进行分类；辅助的分类标准是按使用的原材料或其操作方式进行分类；（2）服务原则上按照行业进行分类。与《尼斯分类》所不同的是，《区分表》采用了多层次的结构对商品和服务项目进行了进一步划分，第一层是商品和服务类别（Class），第二层是商品和服务类似群组（Sub-class），第三层是通过自然段对同一类似群组进一步划分为各个部分。类似群组后面还有“注”来对交叉检索和类似情况进行进一步的说明。在商标授权确权案件的审查过程中，属于同一类似群组的商品或者服务通常被认定为类似商品/服务，相同或者近似的商标往往可以共存在不同类似群组的商品或者服务上。

    但是分类表是机械的，而市场实际和相关公众的认知和理解则是不断变化的。实践中出现了突破《区分表》认定商品或服务类似或者不类似的情形。突破《区分表》指的是在商标案件中，判定在《区分表》中未构成类似关系的商品或服务为类似，或者将《区分表》中类似的商品或服务认定为不类似。前者通常被称为“正向突破”，后者则被称为“反向突破”。从目前的商标案件审理实践来看，以正向突破为主，但也出现了反向突破的尝试，值得关注。

一、商标异议复审和无效案件中《区分表》的正向突破

    在个案中突破《区分表》是为了避免僵化、机械地适用《区分表》，避免出现违背市场交易的客观现实和消费者通常认知的情况。商评委对个案中突破《区分表》，制定了以下审理标准：“（1）在先商标具有较强的显著特征；（2）在先商标具有一定的知名度；（3）系争商标与在先商标具有较高的近似度；（4）系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；（5）系争商标所有人主观恶意明显；（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。”[1]

    笔者通过对案例进行研究发现正向突破《区分表》的情形体现出了以行业为标准进行集中的趋势，也就是说，广义上属于同一行业的商品和服务能够被认定为类似，这主要体现在食品行业和服饰时尚行业。

    与食品行业相关的商品和服务在《区分表》体现为第29类“肉、蛋、奶、油等”、第30类“米、面、茶、咖啡、调味品等”、第31类“水果、蔬菜等”、第32类“啤酒、饮料等”、第33类“含酒精饮料”、第43类“提供餐饮、住宿等服务”。例如，在“奥利奥”商标无效宣告案件中，北京市高级人民法院认定：“诉争商标指定使用的锅巴、大米花、米果、豆粉、虾味条等商品与引证商标一、二核定使用的饼干、咖啡、面包等商品虽不属于同一类似群组，但在生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面存在交叉与重合,具有较强的关联性。”[2]在“CHAOKOH”商标异议复审案件中，北京市高级人民法院认定：“被异议商标指定使用的‘加奶可可饮料、茶叶代用品、食用糖果、食品用糖蜜、面包、椰茸、谷类制品、米果、食用淀粉、调味品’商品与引证商标核定使用的‘听装的椰子牛奶、硬纸盒装的椰子牛奶’商品,虽然不属于同一类别的商品,但被异议商标指定的‘加奶可可饮料、茶叶代用品’与引证商标核定使用的商品均属于日常饮料类商品,在功能用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面高度近似；被异议商标指定使用的‘食用糖果、食品用糖蜜、面包、椰茸、谷类制品、米果、食用淀粉、调味品’多为日常零食类商品或者日常烹饪调味品,与引证商标核定使用的商品功能用途虽有所不同,但生产部门、销售渠道、消费群体存在一定重合和趋同,相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念会认为被异议商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品存在特定联系。”[3]在“克明KEMING”商标无效宣告案件中，最高人民法院认为：“引证商标一、二的核定使用商品为面条等食品及其原料,而争议商标核定使用的餐馆、饭店服务也同样会提供面条等食品，且消费群体存在重合，两者的关联程度较高……基于引证商标一的较高知名度，相关公众会误认为在餐馆、饭店上注册、使用的争议商标与克明面业公司存在特定联系,从而导致混淆误认。”[4]

   与服装时尚行业相关的商品和服务在《区分表》体现为第3类“化妆品、清洁物品、香水等”、第9类“眼镜等”、第14类“珠宝、首饰、表等”、第18类“皮革、箱包、伞等”、第25类“服装、鞋、帽等”、第26类“花边、饰品、假发等”、第42类“服装设计服务、纺织品测试服务等”。例如，在盖璞公司与新恒利公司关于第1444548号“GAP”商标的异议复审行政案件中，最高人民法院认定：“被异议商标指定使用 ‘太阳镜、眼镜框’等商品虽与引证商标主要指定使用的‘服装’等商品在《类似商品和服务区分表》中划分为不同的大类，但是商品的功能用途、销售渠道、消费群体具有较大的关联性，尤其对于时尚类品牌而言，公司经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象”[5]；又如，在第4121191号“Blancpain”商标异议复审案中，最高人民法院综合考虑了在先商标显著性和知名度、诉争商标申请人的主观恶意，以及企业多元化经营的发展特点，认为分属于第25类的“服装；鞋；皮带（服饰用）”等商品和第14类“钟；表”等商品构成类似商品 [6]。

二、商标驳回复审案件中《区分表》的反向突破

    与前述商标异议和无效案件涉及两造当事人权利冲突不同，商标注册申请及后续的审查、驳回和驳回复审程序则只涉及商标注册申请人，引证商标的权利人并未能在相关的驳回复审程序中提出相关的意见。因此，实务中，倾向性的意见是商标授权程序应更加强调客观性、稳定性、一致性、易于操作性，不宜轻易突破《区分表》。虽然如此，实践中，法院还是在一些明显不会造成相关公众混淆误认的驳回复审案件，综合考虑了商品的功能用途、销售渠道等方面的差异，将《区分表》归为类似的商品认定为不类似，进行了《区分表》反向突破的大胆尝试。

    在第6419088号“BABY GAP”商标驳回复审案件中，北京市第一中级人民法院认为同属于第12类项下的“婴儿车；婴儿车盖篷；婴儿汽车车座”商品与”汽车底盘；汽车拉力杆；车辆用扭矩杆”等商品“虽然在商品区分表中源于同一类别，但在功能用途、销售渠道等方面不相同，不构成类似商品” [7]该案件中申请商标指定使用的“婴儿汽车车座”商品根据《区分表》应当属于1211群组，引证商标核定使用的“汽车底盘；汽车拉力杆；车辆用扭矩杆”等商品根据《区分表》应当属于1202群组，同时根据《区分表》的明确规定，1211群组与1202群组的商品属于类似商品。然而在该案件中，原告通过提交证据证明儿童安全座椅和汽车零部件在功能用途、销售渠道等方面存在明显差异，最终北京市第一中级人民法院反向突破《区分表》，认定该两种商品不类似。

    在“CROOZ及图”商标驳回复审案中，北京知识产权法院在该案中认定：“根据在案证据，诉争商标所指定使用的计算机游戏软件与引证商标三所核定使用的计算机外围设备在《类似商品和服务区分表》中确属类似商品，但鉴于原告在实际使用中主要系用于游戏产品，与引证商标所实际使用的工业设计等使用行为在消费群体、销售渠道等均存在较大差异，据此本院认为二者的相关公众存在较大区别，故此二者共存于市场的话并无产生误认或混淆可能。且考虑到原告的使用行为，其商标标识在相关公众中已具备较高的知名程度，有可能导致混淆可能进一步降低。”[8] 北京市高级人民法院维持上述一审判决。[9]

    同样的，在“SURPAC”商标驳回复审案中，北京知识产权法院综合考虑了诉争商标指定使用消费者的特殊性、消费者在购买和使用相关商品时所施予的较高注意力及诉争商标在先使用的情况，撤销了商评委的决定，认为诉争商标指定使用的“计算机软件,用于数据管理、具体化、量化和评估矿藏数据计算机软件,用于管理、创建、处理、分析和显示采矿及勘探、地质、矿体建模、测量、地表和地下矿山规划与设计、矿山调度、矿产资源的统计报告、储量及矿山生产所使用的数据和数据库的计算机软件”与引证商标指定使用的鼠标器套等同属于0901群组的商品不构成类似。[10]北京市高级人民法院维持一审判决，认定诉争商标与引证商标指定使用的商品“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，不属于类似商品。”[11]

三、总结与启示

    无论是正向突破还是反向突破《区分表》，商标局、商评委和法院最终要判断的都是相关公众混淆误认的可能性。因此，在异议及无效案件中，办案思维要灵活。其一，狭义上的商品关联性问题更多的是事实问题，因此在关注法律、法规、在先案例之外，还需密切关注相关商业领域中的新发展和新动态，才能在具体案件中多角度论证商品（或服务）的关联性，达到说服商标审查主管部门和法院突破《区分表》的目的。其二，混淆误认可能性的多个判断因素之间是动态平衡的关系，比如，引证商标知名度或商标近似程度越高，消费者混淆的可能性就越大，因此商品类别上的限制就应越小，在尽力论证商品关联性问题之余，还应全面搜集在先权利商标的知名度证据、混淆证据、恶意证据等，并紧密联系多个要素对混淆误认的可能性进行综合论证。

    反向突破主要发生在商标驳回复审案件中。办案律师一方面应当充分认识反向突破的难度，重视商标监控，做好申请前的检索工作，尽可能具体化商品或者服务的描述以为日后的驳回复审案件留有余地。另一方面，在处理驳回复审案件时，除论述涉案商品本身的不类似外，应当注重收集证据证明商标注册申请人的真实善意使用意图、申请商标在引证商标申请日之前的在先使用、申请商标的长期广泛使用及中国相关公众对申请商标的高认知，这些证据对于证明申请商标的注册使用不会造成相关公众的混淆误认具有非常重要的作用。这些也是法院考虑是否反向突破《区分表》所要考虑的重要证据。 

[1] 国家工商行政管理总局商标评审委员会：《法务通讯》，总第70期，2017年6月。

[2] 北京市高级人民法院：（2016）京行终3728号行政判决书。

[3] 北京市高级人民法院：（2016）京行终2920号行政判决书。

[4] 最高人民法院：（2016）最高法行申2222号行政判决书。

[5] 最高人民法院：（2012）行提字第10号行政判决书。

[6] 最高人民法院：（2016）最高法行再10号行政判决书。

[7] 北京市第一中级人民法院：（2014）一中行（知）初字第7344号行政判决书。

[8] 北京知识产权法院：（2016）京73行初1514号行政判决书。

[9] 北京市高级人民法院：（2016）京行终4145号行政判决书。

[10] 北京知识产权法院：（2015）京知行初字第6094号行政判决书。

[11] 北京市高级人民法院：（2016）京行终3453号行政判决书。