商标必须具备显著性特征才可发挥识别商品或服务来源的功能。商标显著性的高低取决该标志的含义与其指定使用商品/服务的关联程度。如果商标直接描述了指定商品/服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或其他特点，相关公众难以依照该标志来识别商品或服务的提供者，则该商标不具有固有显著性特征。可见，商标描述性的认定系以相关公众对该标志含义的认知为依据。就外文商标而言，相关公众对其含义的认知存在差异，因此对商标显著性的判断也可能得出不同结论。本文以外文商标驳回复审案件为视角，结合典型案例探讨中国相关公众的通常认识对判断外文商标显著性的影响，并总结相关的办案启示。 

一、外文商标显著性判断的司法解释 

  《商标法》及《商标法实施条例》对外文商标及其显著性判断未作明确规定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称“《规定》”）（法释〔2017〕2号）第八条对外文商标的审查作出了明确规定：“诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。”

   何为上述规定的相关公众，可以参考《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第八条的规定“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”

    最高人民法院司法解释将中国相关公众的通常认知作为衡量外文商标显著性的首要判断因素，而标志中外文的固有含义与商品/服务的关联程度并非是影响外文商标可注册性判断的决定性因素。质言之，即使外文商标的固有含义影响了该商标在指定商品/服务上的显著性特征，但如果该含义不为中国相关公众所普遍知晓，则该商标同样可能被认定为具有显著性。 

二、外文商标显著性判断的司法实践 

    由于中国消费者对外文的认知能力存在差异，因此如何判断相关公众对诉争外文商标的通常认识水平是司法实践中的主要争议之一。笔者根据相关的司法判例，总结出以下两点判断规则：其一，法院在判断相关公众的通常认识时，主要考虑该外文词是否常见和容易识读。一般而言，法语、日语等小语种词汇不常见，中国相关公众的识读能力较低。其二，当一个外文词包含多种含义时，相关公众难以识别的生僻含义不应成为影响商标显著性的考虑因素。例如：

    在国际注册第1151247 号“ORROUGE”商标驳回复一案中，北京高院认定：“诉争商标为法文‘ORROUGE’，有‘金色’、‘红色’之意。从认知习惯方面，中国相关公众不易识别其上述含义，同时诉争商标指定使用的商品为化妆品、护肤液等，并未直接表示商品的特点，尚未构成商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形，原审法院认定正确”。[①]

    在第10286629 号“CHEWIE”商标驳回复审一案中，北京高院认定：“虽然在《柯林斯英汉双解大辞典》中列明‘CHEWIE’为‘口香糖’,在《21 世纪大英汉词典》中列明‘CHEWIE’亦为‘口香糖,胶姆糖’，但是因‘CHEWIE’并不是日常的英语固定词汇，也不为中国相关公众所熟知，故中国的相关公众不易将其识别为口香糖的含义”。[②]

    在国际注册第950213号“CHROMA RICHE”商标申请驳回一案中，北京高院认定，“本案中，申请商标由英文单词‘CHROMA’和法文单词‘RICHE’构成，前者具有‘色度、色品、色饱和度’的含义，后者具有‘丰富的、富饶的’含义。虽然相关公众可以借助字典或专业人士的帮助了解上述含义，但由于‘CHROMA’并非常用的英文词汇，‘RICHE’为法文词汇，非以英文和法文为母语的中国境内的相关公众通常难以认识‘CHROMA’与‘RICHE’的固有含义，申请商标具有识别商品来源的显著特征”。[③]

    同理，在14655754 号“AIR LIQUIDE”商标驳回复审一案中，北京高院认定：“诉争商标由英文‘AIR’和法文‘LIQUIDE’构成。上述两词汇均各自有固定的含义，‘AIR’一词有‘空气、天空、曲调’等含义，‘LIQUIDE’一词有‘液态的、稀薄的’等含义。根据中国相众的通常认知水平，对于‘AIR’一词的认知度较高，但对于‘LIQUIDE’一词的认知度较低，对于上述两词汇的组合，中国公众通常不会将其理解为‘液化气、液化气体’的含义” 。[④]

    在国际注册第946262号“ENTOLETER”商标驳回复审一案中，北京高院认定：“英特里德公司向商标评审委员会提交的《新英汉词典》、《大英汉词典》等权威性英汉翻译工具书均未收录‘ENTOLETER’一词，中国的相关公众很难知道该词具有第6754号决定认定的‘用于谷物和其他食品消毒的机器、除虫卵机’的含义。虽然在行政诉讼过程中，商标评审委员会向原审法院及本院提交了相关证据用于证明‘ENTOLETER’一词的含义，但以中国相关公众对于英语的一般了解能力而言，申请商标属于较为生僻的词汇，中国相关公众一般不会了解‘ENTOLETER’一词的具体含义。在此情况下，中国相关公众在申请商标指定使用的商品上，看到‘ENTOLETER’时，不易将其理解为‘用于谷物和其他食品消毒的机器、除虫卵机’，亦不会依据申请商标的中文含义对指定使用商品的功能、来源等产生混淆或误认，从而产生不良影响。”[⑤] 

三、办案启示 

    市场的全球化趋势和中国的经济发展吸引着越来越多的外国企业在中国寻求商标的保护，其中也不乏大量的外文商标申请。商标局和商评委作为商标注册的主管部门，其在判断外文商标的显著性和可注册性问题时经常会依据该外文的字典含义，即便影响该外文商标显著性的为其对应的生僻的字典含义，商标局和商评委也通常会据此驳回该外文商标的申请，由此导致大量的外文商标驳回复审案件进入到司法审查程序。

根据《规定》和司法实践的做法可见，法院在判断外文商标显著性问题时，体现出了相对灵活变通的态度。例如法院并不以外文商标的字典含义为显著性判断的绝对标准，而是更加关注中国境内相关公众的通常认知，从中国相关公众的认知程度的视角去判断。对于办案律师来说，需要收集相关证据证明该外文商标具有固有显著性，商评委据以驳回的外文商标含义不为相关公众所熟知。笔者建议从以下几方面进行证据准备：

   1、诉争外文商标被权威字典收录的情况：例如在我所代理的第14034632号“”商标驳回复审一案中，商评委认为“申请商标中主要认读部分之‘wallflowers’可译为‘桂足香’、‘桂香香水’，用在‘香’等指定商品上，直接表示了商品的原料等特点，不易被消费者作为商标识别，缺乏商标应有的显著特征，不能起到识别商品来源的作用……”。为证明“wallflowers”属于不为相关公众所常见的含义，原告浴美健品牌管理公司提交《英语四六级考试必备词汇》一书“W”词段，该词段并未包含“wallflowers”一词。浴美健品牌管理公司以此证明“wallflowers”属于生僻的英文单词，中国相关公众通常无法知晓该单词在植物学领域具有“桂足香”的生僻含义。[⑥]在我所代理的14655754 号“AIR LIQUIDE”商标驳回复审一案中，为证明“AIR LIQUIDE”不属于商评委认定的“液化气、液化气体”的含义，原告法国乔治洛德方法研究和开发液化空气有限公司（L'AIR LIQUIDE, SOCIETE ANONYME POUR L'ETUDE ET L'EXPLOITATION DES PROCEDES GEORGES CLAUDE）（简称“法国液化空气集团”）提交了大量有关“AIR LIQUIDE”在线字典解释，这些在线字典都将申请商标“AIR LIQUIDE”解释为“法国液化空气集团”，即诉争商标注册申请人。这些证据恰恰说明，在相关公众的认知中，“AIR LIQUIDE”作为标明商品服务来源的商业标识已经与本案原告建立了稳定的对应关系，诉争商标具备表明商品来源的显著性特征。

    2、外文商标的域外注册情况：虽然商评委通常会认为商标审查具有个案性，依据知识产权保护的地域性原则，诉争商标在其他国家的注册情况不能作为其在中国注册的当然依据。但是外文商标在域外的注册至少能够证明以该外文（实践中较常见的是英语或法语）为官方语言的相关国家或地区的商标注册审查部门并不认为诉争商标属于缺乏显著性的标志。相比而言，中国相关公众对该外文认知程度远远低于前述国家或地区的相关公众，更能够依据诉争商标识别商品来源，诉争商标在中国应获得注册。例如在前述“AIR LIQUIDE”一案中，法国液化空气集团提交了“AIR LIQUIDE”商标在法国、加拿大、美国、香港、台湾等国家或地区获准注册的情况，对于说明该商标具有固有显著性起到了较强的证明作用。

    3、第三方媒体报道（相关公众对诉争外文商标使用和知名度的认知情况）：中国相关公众作为外文商标显著性判断的主体，其通常认知状况很大程度的反映在相关的媒体报道中。例如在上述第14655754 号“AIR LIQUIDE”商标驳回复审一案中，原告提交了82篇与“AIR LIQUIDE”相关的第三方媒体报道。这些媒体报道均将“AIR LIQUIDE”唯一指向了法国液化空气集团。这份国图检索报告有力证明了中国境内相关公众在看到“AIR LIQUIDE” 标识时，会将其作为申请人核心商标及商号进行识别，而不会将其认知为“液化气、液化气体”物质名称。这些媒体报道对法院判断相关公众的通常认识状况发挥了至关重要的作用。

    4、有关外文商标显著性判断的在先判例：随着判例指导制度的推进，法院在具体案件审判中更加注重审判标准的统一性和一致性。提交在先生效判决成为办案律师请求法院考虑审查标准一致性的重要内容。例如在“AIR LIQUIDE”一审和二审中，法国液化空气集团检索了大量有关外文商标显著性判断的在先判例，并请求法院基于一致的显著性判断规则，认定本案诉争商标具有固有显著性。这些证据比较有力的说服法官应以中国相关公众的通常认知为标准来考量诉争商标的显著性。

[①] 北京市高级人民法院：（2015）高行(知)终字第4100号行政判决书。

[②] 北京市高级人民法院：（2014）高行(知)终字第3629号行政判决书。

[③] 北京市高级人民法院：（2013）高行终字第1041号行政判决书。

[④] 北京市高级人民法院：（2017）京行终1621号行政判决书。

[⑤] 北京市高级人民法院：（2012）高行终字第382号行政判决书。

[⑥] 北京知识产权法院：（2016）京73行初2123号。