编者按：

   2020年1月17日，美国联邦纽约南市区地区法院首席法官麦克马洪（Chief Judge McMahon）作出裁决，驳回了中资银行要求Next Investments公司偿付150余万美元费用支出的动议和Next Investments公司要求认定中资银行构成藐视法庭（contempt of court）应向Next Investments公司支付1.5亿美元赔偿款的动议。至此，中资银行与原告两家美国公司以及判决受让人Next Investments公司之间长达七年之久的法律纠纷宣告结束。

    虽然这桩讼案是作为原告的两家美国公司与作为被告的数百名通过互联网销售仿冒原告产品的中国大陆的侵权者之间进行的，但是由于这些被告使用了其在这些中资银行国内分行开立的银行账户与境外购买者进行支付款的交易活动，易言之，中资银行为这些侵权者提供了使侵权者与买受者之间的交易得以实现的金融服务，为此，这些中资银行作为非当事人（non-party）的第三方被深深卷入了这场旷日持久、耗资巨大的诉讼之中。虽然诉讼已经结束，但是此案涉及的法律问题、双方律师施展的诉讼技巧、特别是受案法官对于案涉法律问题作出的评判值得每一个对涉外诉讼感兴趣的法律工作者认真研究和借鉴。为此，我们，作为以涉外诉讼为主业的中国律师，根据本案第一手资料，对本案涉及的主要法律问题进行介绍和研判，以期对正在走出去的中国企业有所帮助。

    系列文章讨论的内容包括：1、案情简介和程序历史；2、美国的长臂管辖制度；3、海牙送达公约和海牙取证公约的效力和适用；4、美国法院的财产限制令和民事藐视法庭赔偿责任；5、中国相关诉讼程序评论；6、中资企业海外法律风险防范等。

    以上研究心得将通过“正见永申”公众号和律所网站陆续推出。本期将推送第一篇文章，介绍案情内容和有关程序历史，并探讨美国的长臂管辖制度。

从美国纽约州法院案例看美长臂管辖对我国企业的影响(一)

张可霖^[1]

    一、案情简介

    2013年，美国两家公司在美国纽约南区法院对一些网上零售商提起商标侵权诉讼。该案涉及的被告包括上百个中国主体。因被告均未出庭，法院于2015年8月20日作出缺席判决，判决两家美国公司胜诉，判决金额总计超18亿美元。上述被告均未履行法院判决，两家公司也并未采取行动。2017年1月31日，两家公司将该债权转让给Next Investments公司。2017年10月20日，法院作出法院令，其中特别强调了第三方的责任，即限制、禁止第三方（包括被告的金融服务提供者）协助被告对他们的账户进行转款、取款、存款——无论该金钱或资产是否在美国境内。^[2]（以下简称“全球资产限制令”）

    根据2017年10月20日的法院令，NextInvestments随后向法院申请，对中国农业银行、中国交通银行、中国建设银行、中国招商银行、中国工商银行和中国银行六家银行发出传票，要求上述银行提供被告的相关资产信息。传票被送达至上述银行的纽约分行。

    六家银行未对传票送达提出异议，但申请撤销这些传票，同时要求更改2017年10月20日法院令中的全球资产限制令。2018年9 月11日，基层司法官（Magistrate Judge）^[3]驳回了银行的撤销申请，并批准了Next Investments公司的申请，要求六家银行于11月12日前提供财产线索。六家银行随后向法院就基层司法官作出的裁定提出异议。几家银行主要提出了两点主张：首先，美国法院应当通过《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称“《海牙取证公约》”）向外国主体取证；其次，基层司法官不应仅基于位于纽约的往来账户及结算账户而对中国境内的银行行使属人管辖权。然而，2018年11月19日，纽约南区法院最终还是作出调查令（Discovery Order），要求中国的几家银行提供相关财产线索，并驳回了银行提出的异议。^[4]

    尽管中国的银行保留关于调查令违反中国法律的意见，但是仍开始执行调查令的要求，搜集并提供了中国境内银行关于中国被告的财产线索文件七千余份。

然而麻烦并未停止，Next Investment公司又向法院要求中国境内的银行冻结被告财产，并要求法院判定银行未履行全球资产限制令，认定其藐视法庭。但这一请求被法院所拒绝，法院认为在要求境外银行履行财产冻结等财产限制措施违背了“独立主体规定”（Separate Entity Rule），法院无权要求境外独立实体履行资产限制令。^[5]（为表述方便，除另有指明外，以上系列案件统称“Next案”。）

    Next案中，美国法院首先适用了长臂管辖要求境外银行履行调查令所要求的协助调查义务，但同时又说明在没有“明确且无歧义”（clear and unambiguous）的在先判决的情况下，不能随意要求境外银行执行财产冻结等财产限制性措施。Next案历时数年，纽约南区法院的多份裁判文书详细论述了法院对境外非当事人所应负的法庭义务的态度，对中国企业有重大参考价值。

    二、美国长臂管辖制度介绍

   （一）美国长臂管辖的由来

    美国长臂管辖最初并非是为了对外国主体进行规制而制定的制度，该制度出现伊始只在美国境内适用。当时美国各州之间分立严重，而美国的法院只能对被告住所地为法院所在地或他实际出现在法院所在地的情况行使管辖权。这种情况导致当出现贸易纠纷时，如果该被告一直未在该法院所在地出现，则法院就很难对该主体进行管辖。随着各州之间的贸易往来逐步加强，州际之间的纠纷也变得多了起来，为了解决这一问题，美国法院基于美国宪法修正案的正当程序条款（Due Process Clause）对法院的属人管辖权进行扩充解释，确定了州法院对非本州居民的管辖权——如果该主体与法院所在地有最低限度联系（minimum contact），那么在该法院的诉讼就不损害程序正义和实质正义（fair play and substantial justice）。^[6]也就是说，如果法院认为一主体与法院所在地存在最低限度的联系，那么该法院就可以对该主体享有管辖权。

    然而，这一本来用以解决美国境内州与州之间管辖的条款，随着美国涉及他国纠纷的增加，为适应司法需要，美国法院对其外延进行了不断地扩充。长臂管辖逐渐发展成美国对境外主体主张管辖权、采取司法措施的依据，美国法院以“最低限度联系”为标准将外国主体纳入了其司法管辖的范畴。

   （二）纽约州的长臂管辖制度

    美国各州都有各自的长臂管辖条款，规定了本州的法院对非州内居民有管辖权的情形。纽约作为美国乃至世界的金融中心，在纽约州涉及长臂管辖的案件较其他州更多。纽约州的法律也有自己的长臂管辖条款，即就在该州进行的商业交易而提出的诉讼，即使诉讼主体的住所地不在该州，纽约州的法院对该主体仍享有属人管辖权。^[7]适用该条款要求满足两个要素：“（1）商业交易发生在该州，（2）诉讼是基于该商业行为提出。”^[8]但尽管涉案商业交易被要求发生在州内，纽约州法律并不要求传票的对象和该商业交易二者之间有因果关系，只要求二者具有实质性关联即可。^[9]也就是说，即便该传票对象并非涉诉商业交易的当事人，只要该对象与商业交易存在一定关联，纽约州的法院就对该主体享有属人管辖权。得益于纽约国际金融中心的重要地位，纽约法院的法官想要在案件中找到外国主体与纽约的“最低限度联系”也很容易，这也是为什么大多长臂管辖的案件发生于位于纽约的法院的原因之一。

    在Next案之前，2010年Gucci America Inc.et al. v. Weixing Li et al案（以下简称“Gucci案”）纽约南区法院已经通过适用长臂管辖对中国银行进行裁判。该案也作为了Next案法院驳回银行异议的重要依据。与Next案案情相似，2010年，Gucci等奢侈品公司在纽约南区联邦法院针对中国造假者提起诉讼，并称发现涉案人员将货款汇入中国银行国内分行账户，因此要求中国银行提供账户信息，作为查证造假者非法所得及是否有共犯等问题的主要证据。中国银行根据中国法律的规定拒绝了该要求。Gucci和其他原告方要求法官判决中国银行赔偿。在Gucci案中，法院认为，长臂管辖下的属人管辖并不仅适用于外国银行明知并与造假者合谋使用银行服务处置非法获利的情况，也适用于为外国银行有支持该客户基于该银行与其他银行合作关系，频繁有效地将款项汇出美国的情形。^[10]

    Next案中，中国几家银行主张，除非在纽约的银行直接引导了特定交易的发生，否则非美国银行不能纳入纽约州长臂管辖的范围。但法院援引了Gucci案并认为，在纽约州法律中，并不要求银行直接引导客户使用该账户才可使用纽约州的属人管辖，只要有该银行建立和维持的账户就足以表明其在纽约从事商业交易的意图。同时，法院认为，这些银行使用了在纽约的往来账户进行美元向境外电汇的业务，而这种汇款业务进行了数百次，不属于偶然发生的事件。^[11]因此，可以认为银行汇款这一商业交易发生在纽约州境内，纽约州就对这些银行有管辖权。

  （三）长臂管辖与《海牙取证公约》

    目前，我国银行遭遇长臂管辖通常都是类似于Next案和Gucci案的情况，即法院要求中国境内银行提供美国案件中的被告或被执行人的财产信息、协助调查取证。

    由于各国司法独立，对于跨境取证或司法协助，各国通常是通过国际条约和公约进行，而不会直接判决境外主体协助或提供材料。然而Next案中，美国法院在肯定了长臂管辖对境外银行适用的同时，还否定了我国银行关于适用《海牙取证公约》取证的要求。该法官引用了美国最高法院的在先判例，在该判例中最高法院否定了应当根据国际礼让（international comity）原则，优先适用《海牙取证公约》的观点，而是主张在确定通过何种方法取证时，应当先就个案进行审查，根据其具体案件事实、涉及的主要利益，以及适用《海牙取证公约》的程序的可行性及可能性进行综合判断。^[12]

    同时，对于如何进行综合判断的问题，法院援引了美国对外关系法重述（第三版）（the Restatement (Third) of Foreign Relations Law）第442条的规定。442条及法院判例对该条的说明解释了法院用以判断是否应当对外国主体作出调查令应考虑以下几个要素：“（1）调取文件对调查或诉讼的重要性，（2）请求的具体程度，（3）信息是否来源于美国，（4）是否有其他获取信息的替代手段，（5）不遵守是否会损害美国重要利益或遵守是否会损害该信息所在地的重要利益，（6）当事人是否会面对法律义务冲突的困境，（7）当事人在履行其披露义务时是否诚信。”^[13]我国银行虽然针对442条规定的几个要素提出了他们的反对理由，但是法院最终并没有采纳。法院实际上认为，通过《海牙取证公约》向中国主体取证耗时费力且可能不会成功，因此法院更倾向于绕开国际公约，对境外主体直接发出有制约效果的命令。

    从我国司法现状来看，我国通过《海牙取证公约》为他国调取证据的实际案例确实寥寥无几，繁杂的程序和严格的审核机制导致境外法院通过公约向我国调取证据耗时漫长且成功率并不高。这使得美国法院主观上并不希望通过《海牙取证公约》来调取证据。《海牙取证公约》签订于上个世纪70年代。当时的国际贸易虽然已有一定发展，但也远不及现今之深化程度。公约中约定的复杂的国与国之间转递、取证过程在面对现如今的国际经济纠纷时，实际并不能称之为一个高效、可行的制度。美国对该公约适用的消极态度由来已久。近年来，不仅是针对我国，英国、法国、澳大利亚等国的银行都曾收到过美国法院根据长臂管辖权发布过的法院令。虽然这些外国公司也都提出应当适用《海牙取证公约》，但是法院均未采纳该观点，而是认为考虑到个案情况，应当根据长臂管辖对外国主体直接作出命令。

    从美国最高法院的判例及Next案的裁定可以看出，由于通过国际条约或公约取证往往是个漫长而复杂的过程，因此美国法院就境外取证并不希望仅依赖于《海牙取证公约》等国际公约和条约。为确保其司法效率最大化及目的的实现，在符合作出境外调查令条件的情况下，法院也会通过长臂管辖直接要求境外主体协助调查，以替代国际公约中复杂的程序性要求。

   （四）长臂管辖与财产限制措施

    尽管美国法院在披露（Discovery）程序中，比较宽泛的使用长臂管辖条款，但在要求银行配合执行财产限制性措施这一方面，仍是比较谨慎的。在2020年1月17日纽约州南区法院最新做出的裁定中，法院否定了原告方关于中国境内的银行未配合财产冻结而应认定为藐视法庭的动议，为财产冻结问题中境外主体的责任作出定论。^[14]

    法院认为，虽然法院在披露环节可以要求境外非当事人配合法院调取证据，但是财产限制性措施与之不同，原告方无权要求银行方面就未配合财产限制措施而承担藐视法庭的责任。

    法院认定我国银行并未藐视法庭的理由主要有三点：（1）纽约南区法院并未先“明确且无歧义”地要求银行对被告财产进行限制；（2）非纽约州的独立主体不受判决后的财产限制令影响，因此即便这些银行在纽约州有分支机构，其中国境内的银行作为独立的主体（separate entity）并无履行财产限制令的法律义务；（3）在银行未获得充分的听证（hearing）机会的情况下，法院也不能直接对银行做出藐视法庭的裁定，否则会违反程序公正。^[15]

    从这一最新裁定来看，有两个核心要素的缺失影响了最终结果：一个是关于藐视法庭行为的一个重要构成要素——“明确且无歧义”的命令；一个是纽约州的“独立主体规定”。

    在Next案中，法院在先的判决和命令中并未明确指出其全球财产限制令应适用于何中国境内的银行机构，原告方也并未就财产限制的范围请求法院予以澄清。同时，限制令也并未明确说明需要冻结财产的账户。因此，这一禁令本身就是不明确清楚的。

    而关于长臂管辖的论述主要体现在“独立主体”这一方面的论述上。独立主体规定源自于一个在先判例，该判例明确了即便银行在纽约州有分支机构，纽约州的法院也不能以此要求该银行在纽约州外的分支机构履行财产限制令。^[16]也就是说，即便法院可以根据长臂管辖权要求美国境外的银行协助执行调查令，但是由于上述判例的存在，法院要求银行执行财产限制令是没有权力基础的。可见，在纽约州，长臂管辖应用于财产限制措施方面是有障碍的。

    应注意的是，法院在这里引用了一个在先判例——银行仅允许被告使用账户并不能够说明银行向被告提供了实质性帮助，不能以被告作为用户接入银行账户为由认定银行有违背法院命令的故意。^[17]也就是说，用户频繁使用银行账户虽然可能作为长臂管辖的判断要素，但是并不能作为银行主观违背法院命令的证据。

    三、评论

    尽管美国法院对境外主体协助执行财产冻结等财产限制性措施这一方面持有谨慎态度，但是在协助调查方面，其长臂管辖的适用还是比较宽泛的。在Next案中，针对调查令，纽约南区法院基本上全面肯定了Gucci案，对我国银行提出的几点异议均未予以采纳，全面支持了基层司法官的观点。我们可以看到，在有可替代方案的情况下，美国法院更倾向于跳过国际公约取证。美国法院通常都是以银行在美国的办事处或者分支机构为连接点，建立起该银行与美国的“最低限度联系”，进而直接宣告对该银行进行司法管辖，从而要求其协助法院调查取证。有鉴于此，我国企业在走出去的过程中，不能忽视这些风险。

[1]张可霖，北京正见永申律师事务所实习律师，中国政法大学法学硕士、Loyola Law School LLM，擅长处理涉外公司和商事、知识产权、外商投资有关的诉讼与非诉法律事务。

[2]“…including third party financial service providers…are restrained and enjoined from transferring, withdrawing, or disposing of any money or other assets into or out of any accounts held by, associated with, or utilized by the Judgment Debtors…regardless of whether such money or assets are held in the U.S. or abroad.” 13.Civ.(8012), Dkt. No.62。

[3]Magistrate judge是美国联邦法院中协助地区法院法官处理案件事务的法院工作人员，本案中基层司法官协助主审法官进行文件披露程序。

[4]346 F. Supp. 3d 346 (S.D.N.Y. 2018), Dkt No.174。

[5]13.Civ.(8012), Dkt. No.268。

[6]徐飞彪：《美长臂管辖的起源、扩张及应对》，中国外汇, 2019年第14期。

[7]N.Y. C.P.L.R. § 302(a)。

[8]Licci by Licci v. Lebanese Canadian Bank,SAL, 834 F.3d 201, 209 (2d Cir. 2016)。

[9]Gucci Am., Inc. v. Li, 135 F. Supp. 3d 87, 93(S.D.N.Y. 2015)。

[10] Gucci Am., Inc. v. Li, 135 F. Supp. 3d 87, 93 (S.D.N.Y. 2015)。

[11]346 F. Supp. 3d 346 (S.D.N.Y. 2018), Dkt No.174。

[12]Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S. Dist. Court for Southern Dist. of Iowa, 482 U.S. 522, 544 (1987)。

[13][1] the importance to the investigation or litigation of the documents or other information requested; [2] the degree of specificity of the request; [3] whether the information originated in the United States; [4] the availability of alternative means of securing the information; [5] the extent to which noncompliance with the request would undermine important interests of the United States, or compliance with the request would undermine important interests of the state where the information is located; [6] hardship of the party facing conflicting legal obligations and [7] whether that party has demonstrated good faith in addressing its discovery obligations.

[14]虽然美国各州法律不同，但原则上，如果法院并未裁定一方藐视法庭并处以相应处罚/责任，该裁定是不能上诉的。

[15]13.Civ.(8012), Dkt. No.268。

[16] Motorola Credit Corp. v. Standard Chartered Bank, 24 N.Y.3D 149。

[17]Mazzaro de Abreu v. Bank of Am. Corp., 525 F.Supp. 2d 381, 390 (S.D.N.Y. 2007)。