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美国最高法院应当如何解释宪法
——关于解释宪法的两种学说
周强、何光铭、付筠皓
虽然美国最高法院大法官们都否认政党政治对其判案的影响，但是大法官们并不否认其对某种宪法解释学说的偏爱以及各种理论和学说对其法律思想和审判的影响。[1]
一
美国宪法解释学说的两个主要派别
目前在美国对宪法解释的学说主要有两个派别：宪法原意主义和活宪法主义。
（一）宪法原意主义（Constitutional Originalism）
宪法原意主义（也译作“宪法原旨主义”）认为宪法的含义应该按照宪法制定者当时的意思来理解和解释。如果发生需要修改宪法条文的情形，应该按照宪法第五条[2]规定的程序进行修改；在宪法被修正以前，法官只能按照宪法的原意解释宪法。[3] 受政党政治的影响，针对涉及国家重要事宜的立法建议通常存在激烈且长期的争论，致使很难在议会中达到美国宪法修改程序要求的多数票，让宪法修改困难重重。在美国历史上，自1789年以来，根据宪法第五条程序通过的宪法修正案仅有27条，这一事实足以说明修宪的困难程度。
（二）活宪法主义（Living Constitutionalism）
与宪法原意主义相反的观点称为活宪法主义（即活着的宪法主义），这种观点认为宪法的字面含义随着时间推移发生变化。虽然没有通过宪法第五条规定的程序进行修改，但是宪法的内容会随着社会生活和民众的态度而发生变化。因此，法院要根据已经变化了的情况来理解宪法条文的含义，而不能拘泥于宪法制定者在制定宪法时的社会公众认可的含义。[4]
二
两种宪法解释观点在Dobbs v. Jackson一案中的体现
在最高法院最近审理的Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization一案中，多数法官显然是接受、赞成宪法原意主义的学说和观点。在Samuel Alito法官代表多数派撰写的意见书中，多数派根据宪法和第十四修正案制定时的社会环境分析认定，在当时的宪法和修正案制定者的观念中，堕胎权并不属于宪法和第十四修正案平等保护和正当程序的范围。不仅如此，在当时的法律制度下，堕胎甚至属于犯罪行为。由于当时的历史、传统都对堕胎，特别是妊娠一定时间之后的堕胎持否定态度，因此堕胎不属于联邦宪法保护的公民自由权的范围，所以，堕胎事宜应由各州人民通过本州立法和机构进行规定。在此案中，最高法院推翻了承认和保护妇女堕胎权的Roe v. Wade案 和 Casey案判例。
以Breyer法官为代表的少数派法官的观点则完全相反。虽然少数派的异议意见并不完全同意多数派对普通法以及早期美国立法对待堕胎的观点，但是少数派认为，“不论在1868年的真实情况如何，‘事情现在决定了’。这个问题在本院听取Roe v. Wade 案件的辩论时就决定了”[5]。少数派主张，自宪法以及宪法修正案制定以来，受宪法保护的自由权范围是在逐步扩大的。例如，宪法制定者在宪法中写的“We, the people”中显然不包括妇女，因为当时妇女还从属于丈夫，并不享有与丈夫相互独立的、平等的法律地位。相反，我们现在对“We, the people”的理解显然包括所有的美国公民，无论其种族、性别、出身、宗教信仰和受教育程度等情况如何。因此，以今天的社会意识来理解宪法第十四修正案规定的“自由”和“正当程序”的含义，应当包含与人身自由和个体自主权具有密切联系的、妇女对生育的选择权在内。显然，少数派的意见就是“活宪法主义”观点的反映。[6]
三
对两种宪法解释观点的评论
虽然两种解释宪法的观点在理论基础和思维方式方面各有所长，但是其共通的基本事实是，法院以解决现今具体争议为解释宪法的目的。因此，只有用现今的眼光理解和解释宪法的含义，才能正确地适用法律，实现司法审查的目的和功能。
从美国最高法院自上个世纪50年代以来作出的重要判决看，该院还是较多地接受了活宪法主义的思想，作出一系列支持民权、扩大公民自由范围的具有里程碑意义的判例。这些判例至今仍然是保护公民权利的重要法律依据和基本遵循。
但是，随着共和党总统提名的法官在最高法院逐渐形成了稳定多数，从多数派推翻Roe案和Casey案的做法看，宪法原意主义的思想将在最高法院宪法解释中占统治地位并发挥作用。因此，有人预计最高法院保守派法官不会止于推翻Roe案和Casey案，他们还会继续以宪法原意主义为依据，通过对相关案件的审理，对最高法院已经作出的判例发起挑战。因此，推翻Roe案和Casey案判例只是一个序曲。宪法原意主义和活宪法主义的争论还将继续下去。
虽然美国最高法院的大法官们在对于如何解释宪法方面存在严重分歧，但是研读他们写的判词，我们不得不承认这些大法官是以宪法捍卫者的身份和心态来解释法律，并以维护宪法的尊严和完整性为己任的。正因为如此，才维持了美国联邦宪法在美国人心目中和社会生活中的崇高地位。
反观有些国家，虽然也制定了宪法，但是无意实施宪法，使宪法的实施流于形式，有时甚至都懒得流于形式，让宪法沦为装饰品。在这种情况下，根本谈不上法院对宪法实施的监督和保障作用，更遑论法院对立法、行政的违宪审查权了。这也就解释了宪法在这些国家中无足轻重的原因。
四
关于中国违宪审查的评论
我国历来重视宪法的制定。从建国之初起临时宪法作用的《共同纲领》，到1954年制定的第一部宪法，再到1982年宪法以及其后的几次宪法修正，足以证明我国政府对宪法的重视。但是毋庸讳言，我国在宪法实施方面还有较大的上升空间。造成这一状况的原因是多方面的，其中一个重要原因是我国尚未建立起有效的宪法监督和保障制度。建立宪法监督和保障制度的核心就是要建立行之有效的违宪审查制度，否则宪法的实施必然难以得到落实，而宪法本身也必然落入形同虚设的境地。
对此，我国宪法学者和各界贤达已经开展了很多研究并取得了一些成果。比较一致的意见是：①宪法解释权是违宪审查权的前提，只有具有宪法解释权的机构才能行使违宪审查权；②违宪审查的专业性、技术性、经常性及司法性决定了违宪审查权应由专门的和独立的机构来行使。基于这些共识，一些专家学者对行使违宪审查权的机构设置提出了一些建议，其中有的主张设立宪法法院，有的主张将违宪审查权交给最高人民法院，还有的主张设立宪法委员会与最高人民法院违宪审查庭并行的复合审查制度。[7]
笔者认为上述几种形式都是可行的，在世界各国均有成功的例子，关键的问题是要使违宪审查机构能够真正行使职权而不是流于形式，否则，即使建立了违宪审查机构，也会与宪法本身一样成为与人们生活没有多大瓜葛的海市蜃楼。
因此，我们呼唤中国违宪审查机构的建立，更呼唤中国能出现更多以捍卫宪法尊严和完整性为己任的法官，不论其宪法解释思想是宪法原意主义，还是活宪法主义。
【全文完】
[1] Ian Millhiser, Originalism, Amy Coney Barrett’s Approach to the Constitution, explained, mojamba (October 16, 2020), https://www.mojamba.com/originalism-amy-coney-barretts-approach-to-the-constitution-explained/. Source: “Vox” (October 12, 2020).
[2] Article V of Constitution of the United States: The Congress, whenever two thirds of both Houses shall deem it necessary, shall propose Amendments to this Constitution, or, on the Application of the Legislatures of two thirds of the several States, shall call a Convention for proposing Amendments, which, in either Case, shall be valid to all Intents and Purposes, as Part of this Constitution, when ratified by the Legislatures of three fourths of the several States, or by Conventions in three fourths thereof, as the one or the other Mode of Ratification may be proposed by the Congress; Provided that no Amendment which may be made prior to the Year One thousand eight hundred and eight shall in any Manner affect the first and fourth Clauses in the Ninth Section of the first Article; and that no State, without its Consent, shall be deprived of its equal Suffrage in the Senate.
[3] Steven G. Calabresi, On Originalism in Constitutional Interpretation, Interactive Constitution, https://constitutioncenter.org/interactive-constitution/white-papers/on-originalism-in-constitutional-interpretation
[4] Robert Post & Reva Siegel, Democratic Constitutionalism, Interactive Constitution, https://constitutioncenter.org/interactive-constitution/white-papers/democratic-constitutionalism
[5] “Whatever was true in 1868, ’[i]t is settled now, as it was when the Court heard argument in Roe v. Wade, ….. ”. Justice Breyer, Justice Sotomayor, and Justice Kagan, dissenting, 19.
[6]事实上，少数派的这一观点得到了许多民众的支持。正如有媒体评论：“法官们不是历史学家，把宪法最初的含义留给历史学家去研究吧。没有人愿意回到宪法制定的年代中生活。” [Eric Levitz, Amy Coney Barrett‘s Judicial Neutrality Is a Political Fiction, New York Magazine (October 12, 2020), https://nymag.com/intelligencer/2020/10/amy-coney-barrett-confirmation-hearing-originalism.html] 今天的人们更关心，也更要求宪法的含义与今天的社会环境、态度和发展水平相适应。正因为如此，人们要求法官通过解释的方式赋予宪法以现代含义，用今天人们通常的、普遍接受的观点来解释宪法，并把现代含义适用于今天日常案件的审判之中。换句话说，宪法的内容也要与时俱进，这就是活着的宪法主义的实质和精髓。
[7] 王克稳：《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》，中国法学会宪法学研究会编《宪法研究（第一卷）》，法律出版社2002年11月第1版，第298-304页。
