一、律师独立的定义和内涵

二、中国内地法律和行业规范关于律师执业独立的规定

三、中国香港关于律师执业行为操守的有关规定

四、《美国律师协会职业行为示范规则》

五、《欧洲法律职业核心原则宪章》及《欧洲律师行为准则》 

六、国际律师协会《法律职业行为国际原则》

七、评论：律师调查的客观公正性不因委托人利益而丧失

律师独立的定义和内涵

谈到律师必须保持客观公正的理由，有人将之归于律师执业独立，有人将之归于律师职业独立。律师执业独立和律师职业独立，二者虽一字之差，内涵却不同。执业独立要求律师在执业过程中依据事实和法律，独立地做出判断，独立地进行辩护或代理以及独立地提出意见或建议，不受包括委托人和承办法官等非律师人员的影响，强调的是具体执业过程中律师的执业行为、执业判断的独立性。而律师职业独立则是基于律师的职业属性所产生的独立性，包括但不限于执业独立。也就是说，律师职业独立，相对律师执业独立，是一个含义更广的概念，指依律师职业属性或称社会功能而必须保持的职业独立性，除律师执业独立的核心内容外还包括律师行业自治管理等内容。[2]本文使用执业独立的概念，不对职业独立的问题进行探讨。

    一般认为，律师执业独立表现为独立于国家、独立于当事人、独立于社会团体等。因本文关注的是律师在与委托人关系中如何保持执业独立的问题，故对其他独立内容问题不作探讨。

中国内地法律和行业规范关于律师执业独立的规定

中国内地《律师法》、诉讼法等法律法规及规章中并没有使用“律师独立”、“律师职业独立”或“律师执业独立”等概念，而是使用其他形式的表述，如《律师法》第三条明确规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。……”。该法条没有使用律师独立概念，但要求律师执业必须“以事实为根据，以法律为准绳”，可以说，其本质就是要求律师在执业中独立于当事人。因此，我们可以认为，中国律师的执业独立性要求来自于，或者中国律师保持执业独立性的法律根据是《律师法》中“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳”的原则性规定。值得注意的是，中华全国律师协会2002年3月颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》（2001修正）首次规定“律师应当恪守独立履行职责的原则”。这是律师行业规范关于律师执业独立的直接规定。

《律师职业道德和执业纪律规范》（2001修正）对律师的客观公正性作了明确规定，强调律师为实现委托目的所采取的方法应当符合法律和道德要求，对非法委托要求应予修改或拒绝：

“第二十七条　为维护委托人的合法权益，律师有权根据法律的要求和道德的标准，选择完成或实现委托目的的方法。

对委托人拟委托的事项或者要求属于法律或律师执业规范所禁止的，律师应告知委托人，并提出修改建议或予以拒绝。

第四十条　律师应当恪守独立履行职责的原则，不因迎合委托人或满足委托人的不当要求，丧失客观、公正的立场，不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为。”

全国律协《律师执业行为规范》（2017修订）同样强调律师应当依法依规地维护委托人合法权益：

“第三十六条　律师应当充分运用专业知识，依照法律和委托协议完成委托事项，维护委托人或者当事人的合法权益。

第三十七条　律师与所任职律师事务所有权根据法律规定、公平正义及律师执业道德标准，选择实现委托人或者当事人目的的方案。”

除上述规定外，全国律协对律师-委托人关系进行过专门论述，其中特别提及合法调查取证的问题。全国律协认为：“‘当事人原则’意味着委托人享有自治权，即由其自身决定代理的目标，而律师要向委托人提供实现上述目标的方法及建议，换言之，委托人要在决策中发挥重要作用。但是，这并不意味着律师对委托人的主张不做分辨、言听计从。忠实委托人，要求律师合法调查取证、禁止串通损害委托人的利益、禁止煽动唆使委托人。”[3]

可见，内地《律师法》及行业规范对律师-委托人关系的态度是明确的，即律师维护委托人的利益必须依据法律法规，恪守职业道德和执业纪律，包括恪守独立履行职责的原则。律师不应成为当事人的影子，完全以当事人的好恶为标准，失去自己的独立人格。当事人的要求合法，律师就应支持，尽最大努力维护；当事人的要求不合法，律师就应当如实告知。换言之，维护委托人的利益必须是“合法”利益，不能迎合委托人或满足委托人的不当要求，更不允许协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为。因此，要求律师在自行调查取证中保持执业独立，秉持客观公正原则是有法律根据的。

中国香港关于律师执业行为操守的有关规定

香港法例第159H章《律师执业规则》[4]、第159R章《外地律师执业规则》[5]分别在第2条“一般行为操守”对香港事务律师和注册外地律师的独立性、工作标准、专业名誉等作出规定，内容相似，其中香港律师还负有对法院的职责。

可见，无论是香港律师还是在香港注册的外地律师，在执业中，包括从事调查，均需恪守“独立性或正直品格”的职业操守。

《美国律师协会职业行为示范规则》

美国律师协会《职业行为示范规则》[5]（ABA Model Rules of Professional Conduct，“《美国律师规则》”）于1983年由美国律师协会代表大会（ABA House of Delegates）通过。《美国律师规则》并不直接在全国范围内发生法律效力，而是在被某个州或者司法管辖区接受和实施后才对该特定范围生效。目前，在美国，大多数州或管辖区已接受并实施这些规则。不同的州在实施过程中可能对示范规则作出些许修改。

《美国律师规则》不仅明确规定“律师应当运用独立的职业判断”，而且从律师“对裁判庭的坦诚”和不得从事的不当行为等方面规范律师的执业行为。此外，规则4.4条“对第三人权利的尊重”还明确规定律师不得“为了获得证据使用侵犯该人法律权利的方法”。下文援引的有关条款的中文文本摘自北京市律师协会组编的《境外律师行业规范汇编》中的《美国律师协会职业行为示范规则（2011年版）》。其条文内容与目前美国律师协会官网上发布的英文文本一致。

规则2.1  提供建议者

在代理委托人时，律师应当运用独立的职业判断，提供坦率的建议。在提出建议时，律师不仅可以以法律为依据，而且可以以诸如道德、经济、社会和政治因素等可能与委托人的处境有关的因素为依据。

规则3.3  对裁判庭的坦诚

(a) 律师不得故意从事下列行为：

(1) 就事实或者法律向裁判庭作虚假陈述，或者没有就律师以前向裁判庭作出的关于重要事实或者法律的虚假陈述作出修正；

(2) 明知在有管辖权的司法辖区存在直接不利于其委托人并且对方律师没有发现的法律根据，而不向裁判庭公开该法律；或

(3) 提交律师明知虚假的证据。如果律师、律师的委托人或者该律师所传唤的证人在提供某重要证据后，律师进而发现该证据是虚假的，则该律师应当采取合理的补救措施，包括必要情况下就此向裁判庭予以披露。除了刑事案件中被告人的证言以外，律师可以拒绝提交律师合理认为是虚假的证据。

……

(d) 在单方程序中，律师应当告知裁判庭其知道的所有重要事实，以便裁判庭能够作出明智的决定，无论这些事实是否有利。

规则4.4  对第三人权利的尊重

(a) 在代理委托人时，律师不得使用除了使第三人尴尬、拖延或者加重第三人负担外，没有实质目的的手段，或者为了获得证据使用侵犯该人法律权利的方法。

规则8.4  不当行为

律师在职业上的不当行为包括：(a)违反或者试图违反《职业行为示范规则》，故意帮助或者引诱他人从事上述行为，或者通过他人的行为来从事上述行为；

(b) 从事了有损于律师的诚实性、可信性以及其他作为律师之适当性的犯罪行为；

(c) 从事了涉及不诚实、欺诈、欺骗或者不实陈述的行为；

……

《美国律师规则》规则5.4条“律师的职业独立” [7]还从传统上对律师费分享的限制等方面对律师的职业独立进行了规范，但不涉及律师与委托人的关系问题，与本文探讨执业独立性问题没有关联。

可见，《美国律师规则》要求律师在执业过程中保持独立职业判断，要求律师不得故意就事实或法律向裁判庭作虚假陈述。

《欧洲法律职业核心原则宪章》及《欧洲律师行为准则》[8]

成立于1960年的欧洲律师协会与法律协会理事会（the Council of the Bars and Law Societies of Europe, “CCBE”）经过60余年的发展建设，已经成为欧洲律师职业共同体的代表性组织。其主要目标是从欧洲和国际层面代表律师协会的所有成员，关注律师执业、法治与司法的法律实践发展、法律自身的实质性发展等具共同利益的所有事务。[9]CCBE通过了两份基础文件，即《欧洲法律职业核心原则宪章》与《欧洲律师行为准则》。两份文本一般原则与具体规范相结合，构成了 CCBE 作为国际律师组织的基础性规范体系 。[10]

（一）《欧洲法律职业核心原则宪章》（Charter of Core Principles of the European Legal Profession）

《欧洲法律职业核心原则宪章》于2006年11月24日经布鲁塞尔全会通过。宪章目标是成为泛欧文件，范围超出其会员、合作会员和观察会员国，最终促进欧洲乃至世界法律职业共同体的发展。该宪章包含十项核心原则，表达了约束欧洲律师行为的所有国内国际法规的共同基础。

CCBE《宪章》包括两个部分，即十项核心原则与一份评注，其中十项核心原则规定得非常简洁概括，主要包括：（1）律师的独立性，律师代理客户案件的自由；（2）律师对客户案件保密的权利和义务，尊重职业秘密；（3）避免不同客户间或客户与律师间的利益冲突；（4）维护法律职业的尊严与荣誉，律师的诚实公正和良好声誉；（5）对客户的忠诚义务；（6）向客户公平收费；（7）律师的尽职义务；（8）对职业同行的尊重；（9）对法治及公正司法的尊重；以及（10）法律职业的自我规制。[11]

核心原则第一条即为“律师的独立性，律师代理委托人案件的自由”。CCBE在《欧洲法律职业核心原则宪章》评论部分指出，“律师建议和代理客户的活动进行需要自由——政治的、经济的、智力的自由。这意味着律师必须独立于国家或其他强大利益干涉，不允许其自由受商业伙伴的不当压力影响。律师也必须独立于其客户，才能获得第三方和法院的信任。不独立于客户，律师工作的质量便无从保证。律师从属于自由的职业协会以及从中获得的权威也能帮助加强独立性。律师协会必须发挥重要作用确保律师的独立性。职业的自我约束对巩固个体律师独立性起至关重要的作用。能够注意到在不自由的社会中律师无法代理客户案件，可能因此遭到监禁或死亡。”

核心原则第四条是“法律职业的尊严与荣誉，律师的诚实公正和良好声誉”。要获得委托人、第三方、法院和国家的信任，律师必须展现其“值得信任”。律师是一个荣誉职业的一员，一定不能从事任何损害其自身名誉或行业整体声誉及公众对行业信心的事情。

核心原则第九条是“对法治及公正司法的尊重”。CCBE在评论中将律师的角色划定为“公正司法的参与者”，将其称作“法庭人员”或“司法的实施人”。CCBE表示，“律师永远不能故意向法庭提供虚假或误导信息，也不能在执业活动中欺骗第三方。这些禁止性要求通常会违背委托人的切身利益，律师需要经过专业训练来解决委托人利益和司法利益冲突造成的棘手问题。律师只有通过作为可信任的中间人和公正司法的参与者来获得法院和第三方的信任，才能成功地代理其委托人。”

（二）《欧洲律师行为准则》（Code of Conduct for European Lawyers）

《欧洲律师行为准则》于1988年10月28日召开的CCBE全体会议首次通过，之后历经三次修订，最近一次修订于2006年5月19日波尔图全会通过。

《欧洲律师行为准则》在前言中就指出“尊重律师的专业职能是维护社会法治和民主的一个至关重要的条件”，并将“独立性”设置于第2.1条，再次表明律师独立性在执业过程中的重要作用：

“2.1.1. 律师承担的许多职责都要求律师具备绝对的独立性,能够摆脱其他影响，尤其是与其个人利益或外部压力有关的影响。在进行司法程序时, 这种独立性被认为是作出公正判断的必要条件。因此律师必须避免任何有损于其独立性的情况,且应注意不得为取悦委托人、法庭或第三方而有悖于其职业标准。

2.1.2.这种独立性对于非争议事项和诉讼事项而言都是必不可少的。如果律师在向委托人提供建议时仅出于其个人喜好,服务于其个人利益或迫于外界压力,则该律师提供的建议是不具价值的。”

可见，《欧洲法律职业核心原则宪章》与《欧洲律师行为准则》均明确规定律师执业独立的必要性，强调这种独立必须是“绝对的”且对于非诉和诉讼事项均必不可少。这一规定，比《美国律师规则》关于律师执业独立性的规定更为具体明确，要求的独立程度更高。

国际律师协会《法律职业行为国际原则》

国际律师协会（International Bar Association, “IBA”）成立于1947年，总部设在英国伦敦，是世界上规模和影响最大的国际性律师组织。中华全国律师协会于1987年加入IBA。2011年5月28日，IBA通过《法律职业行为国际原则》（International Principles on Conduct for the Legal Profession），旨在设立一个普遍接受的框架，以向世界各地相关律师组织提供设定行为准则的基础。

同样地，《法律职业行为国际原则》第1条就规定了律师独立性：“律师应当保持独立，并应获得该独立能带来的保护，给予客户无偏见的建议和代理。律师在建议客户时应做出独立、无偏见的职业判断，包括客户案件胜诉可能性。”[12]

关于客户利益，《法律职业行为国际原则》第5条规定：“律师应将客户利益放在首位，但该要求不能与律师对法院和司法、遵守法律、保持道德标准的义务相冲突。”IBA在该条注释中指出：“律师应以胜任、尽职、及时、不与其对法院的义务冲突的方式服务客户。与客户的来往不应受任何可能与客户最佳利益冲突的任何利益的影响；对客户的利益尽职尽力。即便有反对、障碍或对律师的个人不便之处，律师也应代表客户跟进事务，采取一切完成客户工作或尽到努力所需的合法和道德的方法。律师不能参与或协助其客户开展以误导或对司法公正不利为目的的行为，或故意违反法律的行为。”[13]

可以看出，律师执业独立已经成为国际律师界的共识。

评论：律师调查的客观公正性不因委托人利益而丧失

综上可知，律师必须保证执业独立是世界大多数国家的法律及行业自律规范的要求。我国法律法规、规章及行业自律规范也有类似规定，但我国有关规定与国际律师协会、欧美和香港地区的执业规范相比，还存在笼统、欠缺可操作性问题，一些具体问题还值得研究和进一步明确。不过，在我国，律师无论在自行调查取证中还是在从事其他执业活动中都应保持执业独立和客观公正性，这一点是毋容置疑的。

“律师执业独立”到底是一项法律要求，还是一项律师纪律或伦理要求？律师自行调查取证中如果存在执业独立性的欠缺或瑕疵，那么在调查中获得证据的证据资格应该被全盘否定，还是仅仅降低其证明力？《律师职业道德和执业纪律规范》（2001修正）第四十五条规定，“对于违反本规范的律师、律师事务所，由律师协会依照会员处分办法给予处分，情节严重的，由司法行政机关予以处罚。”可见，律师违背执业独立和客观公正原则应受的惩罚包括纪律处分和行政处罚，但“情节严重”应如何认定，目前的行业规范缺乏规定。

根据我们在香港出庭作证的经验，至少，英美法系律师和法官认为律师执业独立性是一项法律强制性规定，律师执业中是否欠缺独立性，可以作为盘问和证据审查认定中质疑证据客观性或者争论证据证明力大小的主要理由之一。在承办有关项目时，我们依法行使律师自行调查权，根据调查结果出具调查报告。我们的调查报告尽最大可能全面客观披露了调查过程、调查所取得的证据和调查结论，律师出庭接受询问时能够就对方律师提出的质疑作出合理解释和说明，且律师坦诚面对调查报告存在的瑕疵和不足，因此，作证取得了良好效果。  

此外，如何协调律师执业独立与律师忠实于当事人原则的冲突？我们初步认为，律师忠实于当事人的原则不应凌驾于律师执业独立原则之上，其应受“维护当事人合法权益”限制。一些人忽视“维护当事人合法权益”中的“合法”一词，把忠实于当事人简单，错误地理解为“维护当事人权益”。

然而，应该考虑到律师执业的特殊性，也就是说，同为法律从业人员，律师的执业独立或客观公正性的法理根据应不同于其他法律从业人员的客观公正性。评判律师执业是否独立或是否客观公正的标准应不同于评判其他法律从业人员客观公正性的标准。换言之，虽然律师应恪守执业独立原则，但评判律师客观公正性时也应允许律师以忠实于当事人原则进行抗辩，不应要求律师扮演法官、检察官、警察等角色。一名合格律师应有能力在维护当事人最大利益和保持执业独立之间实现平衡。

以上只是我们的初步思考，还有很多具体问题尚待进一步研究。在这里提出来，主要是想引起同仁注意，一起研讨，尤其是努力保证自行调查取证的规范性，提高工作质量，避免执业风险。